lunes 11 diciembre 2017
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Argumentos Básicos acerca de la Irracionalidad e Inconstitucionalidad del Contrato de Cesión en Uso de Suelos Forestales dn Territorios Indígenas

1. Contexto internacional de la época. El Perú ratifica el Convenio OIT 107 (1957) el 6 del 12 de
1960 (denunciado en 1994 en virtud de la ratificación del Convenio 169). En su artículo 11 este
Convenio señala:

C107/OIT. Artículo 11 Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.

De acuerdo con esto, el criterio señalado por el Convenio 107, es el de la ocupación tradicional.

2. La norma originaria. La Ley de Comunidades Nativas 20653 de 1974 establecía el siguiente régimen, en aplicación de lo anterior:

LCN/20653. Artículo 9 El Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de las Comunidades nativas: levantará el catastro correspondiente y les otorgará títulos de propiedad.
Para la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas se tendrá en cuenta lo siguiente:
a. Cuando hayan adquirido carácter sedentario, la superficie que actualmente ocupa;
b. Cuando realizan migraciones estacionales, la totalidad de la superficie donde acostumbran efectuarlas;
c. Cuando posean tierras en cantidad insuficiente se les adjudicará el área que requieran para la satisfacción de las necesidades de su población.

LCN/20653. Artículo 10 1er pfo. Serán incorporadas al dominio de las Comunidades Nativas las tierras ubicadas dentro del perímetro comunal en aplicación de lo dispuesto por el artículo anterior y que hayan sido adjudicadas por el Estado a particulares con posterioridad a la Constitución del Estado promulgada el 18 de Enero de 1920 […]

El Perú, desarrolló las normas del Convenio, garantizando la integridad de la propiedad territorial a la que considera pre-existente al estado por lo que el Estado se limitará a reconocerla, demarcarla y titularla de acuerdo al derecho interno. Los criterios para la demarcación son claros: prima el criterio de la satisfacción de la necesidad y el de la ocupación actual pero definida con un criterio muy amplio: la alternativa b (que fue inaplicada por los funcionarios generalmente), junto con la amplísima cobertura otorgada a la definición de Comunidad Nativa, facilitaba la titulación de verdaderos territorios bajo una titularidad unificada, aunque todavía mal definida. No obstante esa propuesta no estaba aún en la mente de los comuneros.

Lo más interesante para el caso de la consulta, es que el artículo 10 señalaba que las tierras demarcadas en aplicación del artículo 9, se incorporaban al pleno dominio de la comunidad,
es decir, todo lo que se ubicaba dentro del perímetro demarcado era de dominio pleno de la comunidad, valiendo su derecho incluso frente a terceros de buena fe, lo que indicaba que se reconocía a la propiedad indígenas el carácter de un derecho superior al de la mera propiedad civil, en sintonía con el reconocimiento efectuado en el Convenio 107 y, con mucha más contundencia, en los actuales estándares internacionales.
Por último, un detalle a precisar es la referencia a la Constitución de 1920, por cuanto desde ahí cuenta para el derecho nacional el reconocimiento de la imprescriptibilidad de los derechos de las comunidades indígenas sobre sus bienes.

La ley, en su artículo 26, hacía alusión a los tipos de suelo y a su clasificación por el Ministerio de Agricultura y señalaba que los usos forestales eran materia de ley específica. El artículo 28, ampliaba esa referencia a la ley específica al referirse a los recursos forestales y de fauna. La Disposición Complementaria Tercera concretaba que el término agrícola no incluía lo forestal. Pero en ningún momento los derechos otorgados a las comunidades se referían a determinado tipo de suelo, sino que se otorgaba propiedad sobre las tierras utilizadas u ocupadas efectivamente de acuerdo a sus usos tradicionales.
Sin embargo esa fue la puerta por la que se introdujo la modificación normativa que daría como resultado la expropiación de parte de las tierras indígenas por el sistema normativo peruano a través de una muy forzada creación legal: los contratos de cesión en uso de tierras forestales.

3. El origen del problema: la norma regresiva. La Ley Forestal y de Fauna Nº 21147 de 1975 introdujo un concepto singular: no solo los recursos forestales y de fauna se declaraban de dominio público y se determinaba que no hay derechos adquiridos sobre ellos, sino que se entendía por recurso forestal no solo los componentes de la flora y de la fauna, sino también los bosques y las tierras cuya capacidad de uso mayor fuera forestal.

LFFS21147/Artículo 1.- Los recursos forestales y la fauna silvestre son del dominio público y no hay derechos adquiridos sobre ellos.

LFFS21147/Artículo 3.- Para los fines del presente Decreto Ley, entiéndase por recurso forestal, a las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal, los bosques y todos los componentes de la flora silvestre cualquiera que sea su ubicación en el territorio nacional, y entiéndase por fauna silvestre, a todas las especies que viven libremente en las regiones naturales del país, así como a los ejemplares de las especies domesticadas que por abandono u otra causa se asimilen en sus hábitos a las silvestres

LFFS21147/ Artículo 5.- Las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal no podrán ser utilizadas con fines agropecuarios cualquiera que sea su ubicación en el territorio nacional

Según la ley aquellas áreas cuya capacidad mayor de uso fuera forestal no podrían ser utilizadas para actividades agrarias.
Dado que no existían otros derechos adquiridos sobre los bosques que los recién otorgados a las comunidades nativas por la ley 20653, resulta claro que se trataba de afectar ese derecho y no debió de ser un asunto menor si se cotejan las fechas de la nueva ley y su coincidencia con el cambio traumático del gobierno revolucionario de Velasco al gobierno de transición de Morales Bermúdez.
Lógicamente, una nueva ley de Comunidades Nativas, la vigente, la Nº 22175 establecía el cambio para adecuarse a la nueva norma forestal:

LCCNN22175/ Artículo 10.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de las Comunidades Nativas levantará el catastro correspondiente y les otorgará títulos de propiedad.
Para la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas, se tendrá en cuenta lo siguiente:
a. Cuando hayan adquirido carácter sedentario la superficie que actualmente ocupan para desarrollar sus actividades agropecuarias, de recolección, caza y pesca; y
b. Cuando realicen migraciones estacionales, la totalidad de la superficie donde se establecen al efectuarlas.
Cuando posean tierras en cantidad insuficiente se les adjudicará el área que requieran para la satisfacción de las necesidades de su población.

El artículo es similar al artículo 9 del texto anterior, pero es más precisa a la hora de aclarar a lo que se refiere con la superficie que actualmente ocupan: incluye territorios agropecuarios, así como áreas de recolección, caza y pesca.
Más aún, el Reglamento de la Ley, DS 003-79-AA explicitaba que:

Artículo 9º.-
La demarcación del territorio de las Comunidades Nativas que hayan adquirido carácter sedentario, se efectuará teniendo en cuenta la superficie que actualmente ocupan en la que se incluirá lo siguiente:
a) Los espacios donde se ubican las viviendas, centro poblado y/o servicios;
b) Las tierras dedicadas a la actividad agropecuaria en forma individual o en común, así como las áreas boscosas comprendidas en el sistema de rotación de uso de tierras que utilizan de acuerdo a sus usos y costumbres, incluyendo las áreas en descanso (“purmas”); y
c) Las áreas que ocupan desarrollando sus actividades de extracción forestal, recolección, caza y pesca.

Pero ahora se diferenciaba el territorio demarcado y el titulado a tenor de lo dispuesto por el nuevo artículo 11

Artículo 11.- La parte del territorio de las Comunidades Nativas que corresponda a tierras con aptitud forestal, les será cedida, en uso y su utilización se regirá por la legislación sobre la materia.

Se trató de una regresión de carácter grave y violó por tanto el Convenio 107. No obstante tratándose de un régimen golpista que había desconocido la Constitución y que se regía por normas dictatoriales no hubo posibilidad legal alguna de denunciar ni ampararse contra la norma regresiva.
El artículo 11 de la Ley de Comunidades Nativas considerado a la luz de los actuales estándares internacionales de obligatorio cumplimiento constituye una aberración grave, como más tarde se explicará. De acuerdo con esos estándares es hoy inaceptable el mantenimiento de la
clasificación de suelos en tierras indígenas como determinante final del derecho a la propiedad
territorial de pueblos comunidades indígenas.

4. La irracionalidad del mecanismo. En uno de los pocos estudios realizados con seriedad allá por los años 80, la ONERN hacía ver que no más del 2% de las tierras amazónicas tenían realmente alguna capacidad agrícola y un 11% pecuaria, siendo así que la mayoría de los suelos son forestales. Los datos actualizados del Ministerio de Agricultura son aún mas limitados De hecho, si tomamos en cuenta la definición de bosques que se da en la Ley Forestal (son bosques las comunidades vegetales naturales en las que predominan especies leñosas) no hay quien dude que los territorios indígenas amazónicos son, en su totalidad, bosques.

Si a los pueblos indígenas se les niega la titularidad de la propiedad de las zonas boscosas de sus territorios estaríamos generando un mecanismo para negarles el tipo de derecho que le es reconocido por los Tratados Internacionales sobre sus territorios. Existen por doquier formas tradicionales de uso territorial donde la actividad agrícola es accesoria o no existe, ¿cómo entonces entiende el Estado que cumple con respetar la integridad territorial de esos pueblos forestales si se les niega la propiedad de la práctica totalidad de su superficie por el hecho de ser suelos de capacidad mayor de uso forestal y no agrícolas?

La Amazonía es bosque y los territorios indígenas de los pueblos amazónicos son bosques
mayormente. El quehacer agrícola de las comunidades es proporcionalmente insignificante en su economía con respecto a los usos económicos del bosque. Su agricultura se realiza en áreas boscosas de mínima extensión y en base a una rotación permanente, precisamente para asegurar la conservación de suelos poco aptos para la agricultura. Sin los bosques el reconocimiento de su propiedad territorial es inoperante. Estamos, pues, ante un mecanismo de expropiación de un derecho avalado por tratados internacionales vinculantes y de rango constitucional.

El desmembramiento del derecho constitucional y convencional a la propiedad territorial indígena se basaba, como hoy, en los criterios de aplicación de una norma técnica de derecho interno (en aquel entonces el DS-062-75-AG Reglamento de Clasificación de Tierras) cuyo criterio para definir los espacios al interior de los territorios indígenas es, por decir lo menos, contrario a cualquier lógica indígena (y hay que recordar que son los usos tradicionales los que fundamentan jurídicamente el derecho de los pueblos indígenas sobre sus territorios). De acuerdo con esa norma las tierras de la selva pueden ser aptas para el cultivo en limpio (A), para cultivos permanentes (C) para el pastoreo (P), forestales (F) o de protección (X). Por regla general, las tierras de clase A (un 1.8% de la tierra en el Perú), en la selva tan solo se encuentran en las orillas recién inundadas de los ríos donde no cabe la titulación de acuerdo a ley y que por su extrema transitoriedad no permitiría el tipo de agricultura que define esta clasificación1 Además definen una agricultura intensiva con arado que no responde al tipo de prácticas agrícolas de las comunidades, que se hacen bajo cobertura boscosa, en chacras cubiertas por desmonte, y con carácter transitorio y baja intensidad. Las tierras de clase B, definen cultivos perennes, una idea poco practicable y poco practicada en la Amazonía; en el Perú estas tierras ocupan el 2.1% de acuerdo a datos del Ministerio de Agricultura, pero en la selva no se dan ya que las que tienen esta condición son anualmente inundables. Como dice el Ministerio de Agricultura, el 90% de las tierras forestales y de protección del Perú se encuentran en la Amazonía. Las tierras forestales suponen el 40.1% de las tierras en el Perú y las de protección, el 42% en el Perú. Si el 90% se encuentran en la Amazonía, estamos ante el dato, publicitado por el propio Estado, de que la práctica totalidad de los territorios de los pueblos indígenas amazónicos están impedidos de ser titulados a sus dueños ancestrales en

1 (Ver http://www.minag.gob.pe/portal/sector-agrario/recursos-naturales/suelo/potencial-de-los-suelos).
virtud de una ley nacional basa en un subterfugio técnico que, por otra parte está desconectado de la realidad cotidiana de los ciclos amazónicos.

Las consecuencias jurídicas de la aplicación de este mecanismo generan la violación flagrante del derecho a la propiedad, en general, y del derecho de la propiedad territorial indígena en especial: si los análisis físicos, químicos o biológicos indican que los suelos del territorio indígena son aptos, según la noción de aptitud y los conocimientos científicos occidentales, para hacer actividades que, desde esa perspectiva occidental, se consideran como las formas mejores de utilizar el recurso productivo tierra, entonces el estado cumple con los Tratados Internacionales y reconoce a los pueblos indígenas el derecho pleno sobre su territorio. En caso contrario, lamentablemente, les niega ese derecho y se reserva la titularidad de la propiedad.

No importa que el estado actual de la ciencia y el concierto internacional sea unánime (y lo hayan expresado en Acuerdos concretos firmados por el Perú2), acerca de la relevancia de los conocimientos indígenas sobre el uso de los bosques y el reconocimiento de que “desempeñan un papel fundamental en el ordenamiento del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales” por lo que debe permitir “encargarse de la ordenación de sus propios recursos” (textos de la Agenda 21). Aún así, la posición que se deduce de la aplicación del artículo 11 de la ley 22175 es implacable y completamente irracional: si sus tierras no les sirven a los comuneros para el pastoreo o los cultivos permanentes e intensivos (actividades que no se corresponden casi nunca con sus formas de uso del territorio y que desde luego no son las adecuadas para las condiciones ecológicas de la amazonía), no se les da en propiedad. El absurdo es grande, pero la injusticia es mayor.

Los contratos de cesión son contratos administrativos. ¿Pero son de derecho público o derecho privado? En realidad, el uso sólo se encuentra regulado en el Código Civil aludiendo a una relación contractual en la que un dueño cede derechos de uso de un recurso no perecedero a otro u otros, con determinadas condiciones pactadas y con una duración determinada, que en nuestro Código Civil no puede superar los 30 años (ver artículos 1026 y
1001 del código civil). Nada que ver con el tipo de derecho pleno de dominio intergeneracional reconocido por el derecho internacional a la propiedad tradicional de los pueblos indígenas.

5. La clasificación en la práctica. Lo cierto es que la aplicación de ese mecanismo generó al principio muy poco interés: de parte de las comunidades, que siempre consideraron como su propiedad la totalidad del área demarcada (lo que coincide con la realidad de acuerdo a los estándares internacionales); y de parte de los funcionarios que, ante la imposibilidad real de analizar in situ la calidad de los suelos se limitaron, durante una época, a estimarla de acuerdo a ciertos criterios arbitrarios, o a fingirla. Salvo excepciones, y durante muchos años, nunca se llevó a cabo una práctica real de análisis de suelos y los títulos salían muchas veces sin ningún contrato de cesión adicional. Dado que la clasificación era, en caso de que se hiciera, un mero trámite administrativo, no obstaculizaba mayormente en aquellos tiempos el desarrollo del proceso de titulación. Desde 1992 ya no se firmaron nuevos contratos de cesión pese a que en los títulos seguían indicándose el número de hectáreas otorgadas en propiedad y las otorgadas en uso. Dado que el contrato de cesión es un acto previo a la inscripción registral muchas titulaciones han quedado truncas a falta de este requisito3.

2 Como la Agenda 21, Los Principios de los Bosques, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, por ejemplo.
3 Al INRENA se le adjudicaron las funciones de la antigua Dirección General Forestal y de Fauna, pero el
INRENA nunca estuvo seguro de si contaba o no con la potestad de suscribir esos contratos ya que no había
la muerte, en la CN de Naranjos, en el año 2002 de no menos de 15 personas que habían invadido tierras comunales supuestamente bajo la indicación del PETT aduciendo que se trataba de tierras que no eran de propiedad comunal sino cedidas por el Estado, y que no contaban con contrato que avalase su derecho, hizo que las comunidades y las organizaciones, con un plano que, según ellos, les acreditaba como propietarios, comenzaran a mirar con preocupación el tema, incomprensible para la mayoría, de la escisión del derecho territorial en dos ámbitos geográficos y en dos fórmulas jurídicas, una de las cuales no aseguraba la propiedad real.

Posteriormente, por parte del Estado, la clasificación se tornó progresivamente un subterfugio para paralizar las titulaciones (al no contar con los dispositivos técnicos adecuados), eludirlas (en casos del alto Cenepa donde no se titula por ser todo el área, hoy entregada a compañías mineras, clasificada como forestal o de protección), para encarecerlos (al exigir de las comunidades y organizaciones el pago de los trabajos y análisis) o, por último, para restringir nuevos derechos conexos. Por ejemplo: a las comunidades que no cuentan con contrato, es decir, la inmensa mayoría, se les niega la posibilidad de manejar sus maderas y obtener permisos para ello por ser un requisito indispensable para obtener autorizaciones de aprovechamiento en la nueva legislación forestal.

Nuevas normas, principalmente a partir de la “revolución” liberal de 1992 se tornaron amenazantes a la luz de la amplia gama de posibles aplicaciones de esta irregular maniobra de restricción de la propiedad indígena. La clasificación no consta en el plano ni en la memoria, pero sí aparece en la Resolución que: de las x hectáreas demarcadas, tantas son en propiedad (respaldadas por el Título) y tantas otras no. Al interior del plano, en la mayoría de los casos, ninguna señal da cuenta de la ubicación de las tierras F o X, o cuando la da, esta es caprichosa. Es decir, muchas veces queda al azar la determinación de lo que es propiedad amparada por el título y lo que no lo es. La inseguridad jurídica se añade a la violación del derecho reconocido a la propiedad integral. Cada día aparecen normas que muestran su carácter amenazador cuando se ponen en relación con la desprotección de las áreas boscosas de la comunidad (normas que garantizan derechos sobre las áreas “debidamente tituladas”, normas sobre rescisión por incumplimiento de contratos con el Estado, la institución del abandono y otras). Así, desde el punto operativo y de costos, la clasificación de suelos ha llegado a ser en la actualidad tal vez el mayor obstáculo para el normal desarrollo de los procesos de titulación.

6. Los estándares internacionales actuales, la clasificación y la cesión en uso. No vamos a detenernos en la señalización de la obligatoriedad de los estándares internacionales sobre territorios indígenas ni en su contenido. Existen textos para el tratamiento exhaustivo de ambos asuntos. Pero sí es preciso decir que tanto el Convenio 169 OIT, hoy vigente, como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de los organismos de control de los diversos Convenios y Convenciones ratificadas por el Perú, indican que la propiedad territorial de los pueblos indígenas abarca bosques, aguas, suelos, subsuelo, y que el tipo de derecho que debe reconocerse es el de propiedad y que si el Estado se reserva la propiedad de algunos recursos no deben ser de aquellos que los pueblos indígenas utilizan de forma tradicional.

Mención expresa alguna a esa trasferencia de potestad en norma alguna (como lo señala Hugo Che Piu Deza en “Sobre los contratos de cesión en uso para comunidades nativas); es así que después de la desaparción de la DFFS no se entregaron nuevos contratos.
Un punto fundamental de estos estándares es el reconocimiento el carácter especial de la vinculación del pueblo con su territorio, una relación espiritual, no contractual en manera alguna. El territorio sobre el que se reconoce la propiedad y la posesión responde a los usos tradicionales que se reconocen como el fundamento del derecho reconocido.

Veamos al respecto qué dice la comisión interamericana de derechos humanos (ver documento de la comisión interamericana: Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos):

93. La Corte Interamericana también ha explicado que el reconocimiento del derecho de propiedad de los pueblos indígenas y tribales debe ser pleno y debe tener certeza jurídica sobre su estabilidad; tampoco satisface la Convención Americana el intentar sustituirlo por otras figuras, tales como las concesiones forestales, que otorgan derechos limitados y son revocables. La Corte Interamericana ha dictaminado que no satisface los artículos 21, 2 y 1.1 de la Convención Americana un marco legal que les otorga a los miembros de los pueblos indígenas y tribales un mero privilegio para usar la tierra, en vez de garantizarles el uso y goce permanente de su territorio: “La Corte ha sostenido, en otras ocasiones, que más que un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, los integrantes de pueblos indígenas y tribales deben obtener el título de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”.[…]. Un sistema legal que no reconoce el derecho a la propiedad de los miembros de los pueblos indígenas y tribales en relación con su territorio mediante el otorgamiento de títulos de pleno dominio, sino que les reconoce simples intereses, privilegios, o permisos de uso y ocupación de las tierras a discreción del Estado, pone al Estado correspondiente en situación de incumplimiento de su deber de hacer efectivo a nivel interno ese derecho a la propiedad bajo el artículo 21 de la Convención, en conexión con los artículos 1.1 y 2.

Más claro, ni el agua. Para la Corte Interamericana constituye una violación de la Convención el otorgar no un título de pleno dominio sino permisos de uso o similares. Parece pensado expresamente para la situación. Se podría ahondar en esta jurisprudencia vinculante para verificar el carácter violatorio que representa, a juicio de la Corte IDH, la cesión en uso de los suelos y recursos forestales como alternativa del reconocimiento del derecho de propiedad.

182. Los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales se extienden a los recursos naturales que están presentes en sus territorios, recursos tradicionalmente usados y necesarios para la supervivencia, desarrollo y continuación de la forma de vida de los pueblos. Para el sistema interamericano de derechos humanos, los derechos sobre los recursos son una consecuencia necesaria del derecho a la propiedad territorial. […] Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo”. De allí la necesidad de proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre los recursos naturales que han usado tradicionalmente; esto es, “el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”. Los Estados deben tener en cuenta que “la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”.[…]

183. Según ha explicado la Corte Interamericana, dada “la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, es necesaria la protección del derecho a la propiedad sobre éste, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, para garantizar su supervivencia. De este modo, el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los miembros de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio. Por ello, el reclamo por la titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese estilo de vida. […]

184. En forma conexa, los derechos culturales de un pueblo indígena o tribal pueden abarcar actividades relacionadas con los recursos naturales, tales como la pesca o la caza. La CIDH también ha notado que entre las comunidades indígenas, la vida de sus miembros “depende fundamentalmente” de las actividades de subsistencia –agricultura, caza, pesca, recolección- que realizan en sus territorios, y que por lo tanto, “la relación que la comunidad mantiene con sus tierras y recursos se encuentra protegida bajo otros derechos contemplados en la Convención Americana, tales como el derecho a la vida, la honra y la dignidad, la libertad de conciencia y de religión, la libertad de asociación, la protección a la familia, y el derecho de circulación y residencia”. La preservación de la conexión particular entre los pueblos indígenas y tribales y los recursos naturales que han usado tradicionalmente y se vinculan a su cultura “es fundamental para la realización efectiva de los derechos humanos de los pueblos indígenas en términos más generales y, por tanto, amerita medidas especiales de protección”.

7. La ley nacional como pretexto. Las razones que se dan para incumplir con las obligaciones que se derivan del derecho internacional, y que se aducen para reducir el derecho de propiedad a uno de cesión en uso en virtud de una clasificación técnica de la capacidad de uso mayor de las tierras, es el hecho de que existiría una incoherencia con la manera en que los recursos naturales son tratados en la Constitución como bienes de dominio público y patrimonio de la Nación. Y, derivando de ahí, la existencia de normas que impiden la propiedad de los recursos forestales a particulares. (Sería largo demostrar que la ley 26505 estaría quebrando esa lógica, pero no viene ahora al caso; o que la tierra, un recurso natural, es adjudicada en propiedad a particulares).

En primer lugar cabe señalar que el derecho internacional no acepta como disculpa para el incumplimiento de un tratado la existencia de ley interna que lo impida. Y que si no existe norma nacional, y fuera necesaria para el cabal cumplimiento de un Tratado de derechos humanos, habría que adoptarla. Por otro lado es reconocido que una de las obligaciones de los Estados derivadas de la ratificación de un tratado internacional de derechos humanos es revisar su normativa en caso de que no sea adecuada al cumplimiento de los compromisos que se adquieren.

De hecho buena parte de los ordenamientos jurídicos americanos declaran ese mismo
principio de la soberanía y el dominio de la nación sobre los recursos naturales pero no restringen por ello la propiedad de los territorios indígenas. El Perú es un caso insólito en el que se condiciona un derecho fundamental frente a una norma técnica obviamente inaplicable a un derecho que se califica de trascendente.
Pero es más. El Perú es uno de los pocos países americanos que consagra constitucionalmente el derecho de las comunidades indígenas a la autonomía en el uso del territorio. Aunque dice la Constitución que habrá una ley que desarrolle el concepto que nunca se desarrolló. De cualquier manera, la autonomía en derecho tiene un contenido muy específico y claro pero, si hubiera dudas, la interpretación de ese derecho habría que hacerla de acuerdo con los tratados internacionales específicos. Es decir, el Convenio 169, la Declaración de Naciones Unidas y la Jurisprudencia de los órganos de control de los tratados.

Y ahí viene la pregunta final: ¿Cómo, si las comunidades son autónomas en el uso de su territorio pueden perder derechos constitucionales (a la propiedad, y vinculada con ella según la Corte IDH, a la a la vida, la honra y la dignidad, la libertad de conciencia y de religión, la libertad de asociación, la protección a la familia, y el derecho de circulación y residencia) en virtud de una determinada clasificación científica de suelos de acuerdo a su capacidad de uso mayor?

¿Cómo pueblos forestales con un derecho internacionalmente reconocido a la propiedad de su territorio de acuerdo a sus usos tradicionales ven restringido su derecho al otorgamiento en propiedad de tierras aptas para ganadería y agricultura, actividades que, generalmente, no responden a sus tradicionales formas de uso?
Como se ha visto, se trata de un mecanismo irracional e inconstitucional que viene causando últimamente una serie de problemas adicionales y no debiera mantenerse un día más. Su inconstitucionalidad no pudo ser impugnada en su momento pero su perjuicio es continuado hasta la fecha. La clasificación no debe usarse en territorios indígenas, al menos no en el proceso de titulación. Hoy en día, buena parte de las tierras indígenas están desguarnecidas, no solo por estar cedidas bajo un contrato civil potestativo y de carácter temporal sino porque ese contrato no existe realmente en la mayoría de los casos.

Por otra parte, hoy en día, buen número de comunidades que reclaman sus derechos territoriales a un título o a la ampliación del que tienen ven que, por causa de las carencias técnicas y el carácter oneroso de la clasificación de suelos, sus proceso de titulación se estancan en las oficinas del Estado, siendo, como es, un trámite innecesario que origina una situación jurídica anticonstitucional.

8. Propuestas orgánicas. Las organizaciones indígenas, desde hace muchos años, han venido observando la norma Inscrita en el artículo 11 del Decreto Ley 2175 y han propuesto fórmulas para su eliminación.
Entre las fórmulas que he encontrado, en referencia a este tema están las siguientes propuestas de aquellos tiempos:
− Reforma Constitucional, 1992: Las comunidades indígenas constituyen una de las expresiones organizativas de los pueblos indígenas. En conformidad con ello, el Estado les otorgará títulos de propiedad sobre la totalidad de las áreas que se les demarquen de acuerdo a su ocupación y uso tradicional.
− Reforma Constitucional, 1992: La propiedad de las comunidades indígenas sobre sus territorios constituye, dentro del marco de la política ambiental del Estado, una figura jurídica preferencial para los objetivos de conservación y manejo sostenido del ambiente y los recursos naturales.

− Reforma Constitucional, 1992: Artículo 118, reformado dice: Los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nación, dejando a salvo los derechos de los pueblos y comunidades indígenas sobre los recursos de sus territorios ancestrales que constituyen la base de su subsistencia material y cultural, en conformidad con un régimen especial que será materia de ley.

− Propuestas frente a la ley 26505/1995: Modificación del Artículo 11 de la 22175: Las tierras y territorios demarcados con anterioridad en favor de las comunidades indígenas, [tal y como obran en sus planos] son de propiedad y posesión comunal [independientemente de cuál sea la capacidad de uso mayor de sus suelos].
− Propuestas de la comisión de pueblos andinos, amazónicos, afroperuanos, ambiente y ecología del congreso de la república para un texto normativo preliminar de la Propuesta de Ley Marco sobre Pueblos Indígenas.

o Articulo 21º.- Del Territorio El territorio es el área donde los pueblos indígenas desarrollan su cultura, su espiritualidad, su historia, su lengua y su propia organización social. […] o Articulo 22º.- Del Territorio y los Recursos Naturales El territorio de los pueblos indígenas, está integrado por las áreas a las que hayan tenido acceso en forma tradicional, incluyendo los recursos naturales, los barriales, los eriazos, las tierras forestales, de protección, álveos, islas, cuerpos y fuentes superficiales y subterráneas de aguas, reservorios de aguas continentales y todas aquellas que formen parte de las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra, propia de los pueblos indígenas, así como otras formas que el Estado haya utilizado para asignar la titularidad, incluyendo las cesiones en uso sobre las tierras de capacidad de uso forestal y de protección y las áreas necesarias para la conservación de los recursos naturales y preservación de los ecosistemas y la biodiversidad.
[…] El territorio de los Pueblos indígenas comprende la totalidad del hábitat, entendiéndose como éste a la superficie, el subsuelo y el espacio aéreo; […]

o Artículo 23º.- De la propiedad territorial. El Estado reconoce la propiedad territorial de los pueblos indígenas, que comprende el dominio social y cultural, perpetuo sobre el hábitat que comprende su territorio.
o Artículo 24º.- Propiedad y Posesión Colectiva. El Estado garantiza la integridad de la propiedad y posesión colectiva de los pueblos indígenas y comunidades sobre los territorios que tradicionalmente ocupan.

o Artículo 25º.- Demarcación del Territorio y elaboración del catastro. Para la demarcación de los territorios de los pueblos indígenas se tendrá en cuenta las peculiares formas de uso tradicional del hábitat que ocupan incluyendo las actividades de recolección, caza y pesca; y otras actividades tradicionales, así como la itinerancia y las propias formas de manejo de los cultivos agrícolas. La autoridad competente elaborará el catastro correspondiente y les otorgará el correspondiente título de propiedad, disponiendo su inscripción en los registros Públicos en forma gratuita En el caso que fuera aplicable, cuando posean territorios en cantidad insuficiente se les adjudicará el área que requieran para la satisfacción de las necesidades de su población.

o Artículo 26º.- Titulación de los territorios de los pueblos indígenas La titulación y ampliación de los territorios de los pueblos indígenas, es un acto declarativo realizado por el Estado, que reconoce el derecho de propiedad pre-existente en los pueblos y comunidades.

El Reglamento de la presente Ley fija los procedimientos para la titulación, ampliación e inscripción de la propiedad territorial de los pueblos indígenas.

Pedro García Hierro

Fuente: www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc11092014-171500.pdf

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